会员法讯第90期

一、法讯速递

浙江：明确招投标过程中“七不准”

2023年12月23日，浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展和改革委员会印发《浙江省房屋建筑和市政基础设施施工招标文件示范文本（2023版）》和《浙江省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标文件示范文本（2023版）》，自2024年2月1日起实施。

（一）修订主要内容

1.落实招投标领域“七不准”要求

示范文本中明确了招标人在招投标过程中，不准限定投标人的所有制形式、组织形式、股权结构等七条具体内容，并明确要求不得设置资质、业绩、奖项加分项。要求各地招标投标行政监督部门加强监督管理。

2.落实“评定分离”改革举措

根据省发改委印发的《浙江省工程建设项目招标投标“评定分离”操作指引》，示范文本增加了“评定分离”招标方式的流程。采用评定分离，明确定标时间、地点、定标要素、定标方法，以及是否考察、质询、现场面试等内容。同时，为了保证公平公正，示范文本明确了采用邀请招标、资格预审的项目原则上不使用“评定分离”。

3.落实《浙江省人民政府办公厅关于进一步支持建筑业做优做强的若干意见》（浙政办发〔2022〕47号）文件精神

示范文本增加了“联合体协议书”的格式，对联合体各成员单位的职责分工、权利义务、违约责任、保修责任、费用支付、具体合作量化指标等作了规定，有效保障各成员单位在参与强强联合中的合法权益。增加了“投标保函”的格式，规范保证人的履约行为，保障招标人和投标人的合法权益。明确了招标文件中不应出现“包括但不限于的风险范围”“只减不增、只罚不奖”等将风险无限转嫁给投标人的不合理条款。

4.加强信用评价结果的应用

示范文本增加了信用评价方面企业评价的分值（从1分增为2-3分）和项目负责人评价的分值（从0分增为1-2分）。

示范文本明确了投标人信用评价等级低于一定等级（由招标人选定）的，其报价不进入评标基准价计算范围。使信用评价等级低的投标人的报价，不再对评标基准价产生影响，可有效减少投标企业数量。

（二）相关问题说明

1.示范文本调整了技术复杂项目的最低标准，适当降低了技术复杂项目的规模标准，将“含有装配式装修的建筑工程”增列入技术复杂项目中。

2.示范文本增设了“资质动态核查”的要求，要求投标单位在“浙江省建筑市场监管公共服务系统”上动态核查结果处于“合格”状态。

3.示范文本明确了分包工程业绩经“浙江省建筑市场监管公共服务系统”采集录入的，且符合招标业绩条件要求，应予以认可。

二、以案释法

室内装修工程施工资质是否影响合同效力?

案情简介

2016年4月20日，发包方李某与承包方宋某签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定将顺义区优山美地A区×1、×2约3000平方米的别墅装修工程发包给承包方，承包方包工、包部分材料，发包方供应其余部分材料，合同签订后，双方依约履行。工程完工后，因发包方未付清工程款，承包方将发包方诉至法院。发包方提出反诉，主张双方签订的施工合同无效。

法院判决

法院认为，双方签订的施工合同是双方真实意思的表示。从施工内容来看，本案系家庭住宅室内装饰装修合同，李某未举证证明双方签订的合同违反了效力性强制性法律规定，李某仅以承包方缺乏相应资质为由主张合同无效，一审法院不予支持。施工合同合法有效，双方应依约履行，李某作为合同约定的发包人，应履行相应的合同义务。[（2020）京03民终3779号]

法务说法

目前实务中主流观点认为家装类室内装修合同，如施工方没有相应资质的，并不影响合同效力。但也有部分观点认为，《住宅室内装饰装修管理办法》第22条规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。因此，室内装修属于装修工程的一种，归属建设工程范畴，无相应资质签订的室内装修合同应属无效。

结合《住宅室内装饰装修管理办法》第2条“本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主或者住宅使用人（以下简称装修人）对住宅室内进行装饰装修的建筑活动。”和第45条“住宅竣工验收合格前的装饰装修工程管理，按照《建设工程质量管理条例》执行。”规定，住宅装饰装修可分为建设工程竣工验收前的装饰装修和竣工验收合格后的业主自行装修，同时该管理办法第44条规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”，通过以上可知，一般而言，对竣工前的装修工程和投资额30万元以上或面积300平以上的非家装装修工程，相较于家装具有规模大、施工工艺复杂等特点，可能涉及公共安全，所以施工人/单位应具备相应的施工资质，否则可能导致合同无效。而对家装和投资额30万元以下或面积300平以下的非家装装饰装修工程，该类一般规模小、施工工艺相对简单，不宜要求过高，即使缺乏装修资质，此类合同一般也应属有效。需要提醒注意的是，如果装修活动涉及《住宅室内装饰装修管理办法》第6、7、8、9之规定情形的，即搭建建筑物、构筑物；改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；拆改供暖管道和设施；拆改燃气管道和设施；等等装修活动很可能对第三人甚至是公共安全造成影响，须对施工人提出更高的专业要求，须经批准和具备相应资质。

三、法务问答

问：建设工程已通过验收，诉讼中发包人申请工程质量鉴定的，是否支持？

答：建设工程已经通过验收的，诉讼中当事人又申请鉴定的，一般不予支持，但有证据证明建设工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量存在重大安全隐患的或因发生保修责任争议，需要通过鉴定确定责任范围的除外。

问：建设工程未经验收，发包人擅自使用的，是否影响承包人质量责任承担？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经验收，发包人擅白使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。根据该规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，承包人可不再承担部分质量责任。

四、温馨提示

内部承包人≠实际施工人

（一）概念界定

1.内部承包是指建筑企业作为发包人与其内部的生产职能部门、分支机构、在册职工之间签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，该实际承担工程施工任务的主体即为内部承包人。

2.实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

（二）内部承包人和实际施工人的区别

1.从双方行为是否合法的角度而言，内部承包人的内部承包行为是合法的，而实际施工人的承包行为则是违法的，这是二者的本质区别。

2.从双方是否存在劳动或隶属关系的角度而言，内部承包人与企业存在劳动或隶属关系，而实际施工人则不存在。

3.从施工企业是否对项目实施进行了实质管理的角度而言，内部承包的模式中施工企业对项目进行了实质管理，而对实际施工人所施工的项目未进行实质性管理。

4.从工程质量责任承担角度而言，内部承包模式中是由施工企业对发包人承担责任，而在挂靠与转包情形下，则是实际施工人与施工企业对发包人承担连带责任。

5.在行使权利方面，内部承包合同关系中内部承包人不得突破合同相对性直接向发包人主张权利，而转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。

（三）内部承包人和实际施工人的联系

1.相较于常规的项目经理负责制，内部承包人和实际施工人都承担了更多的项目管理责任。

2.对内关系上，内部承包人和实际施工人都是项目资金的投入方和项目实际权益的享有方，对项目往往都需要自筹资金、自负盈亏。

3.对外关系上，内部承包人和实际施工人都以施工企业的名义组织施工，在构成职务行为或表见代理的情况下，施工企业往往需要先行对外承担责任，这也是内部承包或者转包、违法分包、挂靠所共同面临的重大风险之一。

本期撰稿：

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