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会员法讯三十七期

2020-3-19 16:22| 发布者: 装饰协会| 查看: 280| 评论: 0

会员法讯第三十七期

一、法讯速递

      2019年8月26日,十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过关于修改《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的决定。

    此次《土地管理法》的修改规范了征地程序,明确了土地征收的公共利益范围;规定农村集体建设用地在符合规划、依法登记,并经三分之二以上集体经济组织成员同意的情况下,可以通过出让、出租等方式交由农村集体经济组织以外的单位或个人直接使用,同时使用者在取得农村集体建设用地之后还可以通过转让、互换、抵押的方式进行再次转让;在原来一户一宅的基础上增加了户有所居的规定;同时,这次修改还下放了宅基地的审批权,明确要求通过规划合理安排农村的宅基地,为改善农村的居住条件提供了便利。

二、以案释法

    如何认定建设工程“实际竣工日期”?

    案情介绍:

      安泰公司与嘉合公司于2012年7月8日签订《建设工程施工合同》,约定安泰公司自筹资金为嘉合公司开发的位于大连市甘井子区金家街1号宗地改造项目工程进行施工建设,合同价款为9810.1857万元,开工日期为2012年7月10日,竣工日期为2013年11月30日。后因嘉合公司资金严重困难,无法按约定支付工程进度款,故安泰公司、嘉合公司经协商于2012年10月6日达成《协议书》。2014年4月28日,涉案工程竣工,并取得工程竣工报告。因嘉合公司尚欠工程款未向安泰公司支付,安泰公司为此诉至法院,诉讼请求之一是确认安泰公司对涉案工程享有优先受偿权。

    法院观点:

      涉案工程竣工日期应认定为2014年4月28日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定,在建设工程已经竣工验收合格的情况下,应当以竣工验收合格之日为竣工日期,在建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的情况下,才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知,在建设工程已经竣工验收合格的情况下,应当以竣工验收合格之日为竣工日期,在建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的情况下,才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用,但在2014年4月28日才竣工验收合格,依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下,以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误。

另外,依据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

    解析
    建设施工合同签订后,承包人的一项基本义务就是要按合同约定的工期完成工程项目,否则,承包人将面临承担工期逾期的违约责任的问题,因此,正确确定工程实际竣工日期对发包人和承包人都非常重要。当事人在合同中没有具体约定哪一日为竣工日时,按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定实施。
三、法务问答

    问:优先受偿权行使范围有哪些?

    答:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》可知:

    1.建设工程的价款不应仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,还应当包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等等。具体建设工程项目则应根据相关的行政主管部门的规定来确定工程价款的范围。

    2.承包人的利润纳入了优先受偿的范围。

    3.逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿的范围。

    问:如何主张优先受偿权?

    答:根据《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》可知,有如下4种行使优先受偿权的方式:

    1.建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款;

    2.提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权;

    3.直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权;

    4.申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权。

    建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款,未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的,不视为行使优先权。

四、温馨贴士

    建设工程挂靠的认定

    根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠行为的认定主要为以下几种情况:

    1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

    2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

    3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

    4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

    5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

    6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

    7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

    8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

    9.施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

    其中3至9项为规定存在转包的情形,若有证据证明属于挂靠的应认定为挂靠。

    

    本期撰稿

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